Protection du chef d’entreprise : le mandat posthume

Maître Jean-Jacques Hermant - Président de la Chambre des Notaires des Alpes Maritimes

CONSEILS JURIDIQUES de Maître Jean-Jacques HERMANT,
 Président de la Chambre des Notaires des Alpes-Maritimes

On se croit souvent assez protégé et l’on se dit que l’on a le temps de reporter à plus tard le règlement de ses affaires… Mais que se passe-t-il lorsqu’un chef d’entreprise subit un grave accident ou part plus tôt qu’il ne l’avait prévu et sans avoir pris le temps de préparer l’administration ou la transmission de ses biens et de son entreprise ?

Dans les petites structures, le décès brutal du chef d’entreprise engendrait bien souvent la cessation définitive de l’activité cumulant au drame humain, un drame patrimonial et social car l’arrêt de l’outil de production pénalisait à la fois les héritiers et la famille en les privant de revenus, mais également les salariés…

 Depuis le 1er janvier 2007, le législateur a ouvert à l’entrepreneur la possibilité de « gérer après lui » son entreprise en instaurant un mandat posthume, véritable outil de solidarité en ce sens qu’il permet d’anticiper et mettre en place un dispositif harmonieux de transfert de son entreprise, en aidant par exemple, un de ses enfants qui réunit les qualités pour lui succéder.

Mais sans aller jusqu’au décès, que se passe-t-il si le chef d’entreprise subit un accident l’empêchant de poursuivre son activité ? Une nouvelle mesure légale applicable dès le 1er janvier 2009 permet de nommer un mandataire de protection future qui aura pour mission de représenter la personne incapable dans tous les actes juridiques importants.
Ainsi, le législateur a voulu simplifier la tâche des juges des tutelles confrontés souvent à des situations pouvant toucher soit des mineurs concernés par la succession de leurs parents chefs d’entreprise, soit les dirigeants d’entreprises, eux-mêmes empêchés. Il a institué deux nouvelles figures, le mandat de protection future et le mandat posthume, partant du principe que l’individu plus que tout autre, est la personne la plus à même pour pouvoir faire connaître à tous qui doit gérer et administrer ses biens s’il venait à ne plus pouvoir s’exprimer, en cas d’accident ou de décès, dans l’intérêt de tous les héritiers quelle que soit la capacité juridique de chacun.

Une analyse plus détaillée de ces deux mesures s’impose.

A / Le mandat de protection future

Le mandat de protection future est un véritable outil de solidarité avec les personnes vulnérable car il complète les mesures judicaires existantes (tutelles, curatelle et sauvegarde de justice) et permet à chacun de d’organiser lui-même sa protection en cas d’incapacité future.
Désormais, depuis la loi du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, une personne capable peut charger une ou plusieurs personnes par un même mandat, de la représenter pour le cas où elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts en raison de la perte de ses facultés personnelles (accident, handicap, maladie).
La loi a permis de pouvoir, par le contrat, se protéger en stipulant en son nom ou pour autrui (lorsque cela concerne la protection d’un enfant handicapé, au décès de ses père et mère).

Désormais, le chef d’entreprise peut se protéger en nommant dans un acte sous seing privé ou notarié un représentant qui sera habilité à le représenter le jour où son incapacité sera avérée. Il est bon de préciser que seul le mandat notarié confère au mandataire des pouvoirs étendus comprenant des actes de disposition à titre onéreux. Le mandat sous seing privé est quant à lui limité aux simples actes de gestion courante. Dès lors, si un chef d’entreprise souhaite que son mandataire puisse céder une partie du patrimoine détenu par l’entreprise pour la renforcer dans son fonctionnement et ainsi la pérenniser il est préférable d’aller voir son notaire…

Ce mandat de protection future peut être signé dès à présent même s’il n’entrera en vigueur qu’au 1er janvier 2009.
Ce mandat aura une durée de cinq années, aux termes de laquelle un contrôle sera effectué pour s’assurer de la nécessité ou non de poursuivre cette mesure de protection.

Bien évidemment le mandataire aura une obligation de compte rendu de sa gestion, chaque année et le notaire rédacteur du mandat devra également s’assurer de la parfaite gestion des comptes. Rien n’empêche le mandant de missionner le mandataire ou le notaire à l’effet de nommer un expert du chiffre pour l’aider dans sa mission de gestion…

Le contenu de ce mandat doit être particulièrement élaboré et le conseil d’un professionnel est important pour éviter une mauvaise application lorsqu’il s’avérera nécessaire.

Le législateur a également permis de déterminer le sort de son patrimoine personnel et professionnel, après le décès.

B / Le mandat à effet posthume

Désormais, on peut décider après son décès du devenir de son activité professionnelle, de la gestion du patrimoine professionnel pendant une période donnée. Afin d’y parvenir, il convient de bien déterminer l’objet du mandat, sa forme et les pouvoirs qui seront conférés au mandataire.

1°) Son objet :
Le mandat à effet posthume permet à une personne de désigner de son vivant un mandataire chargé d’administrer tout ou partie de sa succession pour le compte et l’intérêt d’un ou plusieurs héritiers identifié. Il n’est valable que s’il est justifié par un intérêt légitime et sérieux lié soit à la personne de l’héritier comme par exemple, un enfant mineur ou handicapé, ou soit au patrimoine comme la gestion d’une entreprise. L’intérêt supérieur de l’entreprise est donc clairement consacré par la loi. On peut désormais faire prévaloir la pérennité de l’entreprise sur les intérêts particuliers des héritiers.

Ainsi, le recours à ce type de mandat peut être une solution :
 Pour assurer la continuité de l’exploitation en cas de décès,
 Dans l’attente de la maturité d’un héritier candidat à la reprise,
 Pour prévenir du prédécès d’un héritier ayant des enfants mineurs.
 dans l’attente d’un partage équitable.

2°) La forme du mandat
Le mandat ne peut être donné que par acte authentique notarié et doit être accepté par le mandataire dans les mêmes conditions de forme et avant le décès du mandant. Ce mandat oblige le mandataire et doit donc lui être soumis à approbation préalable.

Sa durée de fonctionnement est de deux ans maximum, prorogeable une ou plusieurs fois à la demande d’un héritier ou du mandataire.

En principe, le mandat est gratuit, mais rien n’empêche que le mandataire perçoive une rémunération fixée par le mandant. Il est bon de préciser que la rémunération éventuellement due au mandataire a la nature d’une charge de la succession et ne constitue pas un passif déductible de l’actif successoral taxable sauf si la rémunération est inférieure à 0,5% de l’actif taxable et n’excède pas 10.000 Euros (Art. 775 quinquies du CGI).

On peut également prévoir que ce mandat soit transmissible en cas de décès du mandataire. Ce sont alors les héritiers du mandataire qui deviendront titulaire du mandat sauf à insérer un mandataire de substitution, choisi par le mandant lors de la signature du contrat, si le premier faisait défaut. Mais la loi autorise la nomination de plusieurs mandataires posthumes pour des administrations de biens complexes, le chef d’entreprise mandant a donc tout loisir de nommer un mandataire pour la gestion de tels biens et un autre pour la gestion de tels autres biens. Dans le cadre d’un mandat ainsi rédigé, chaque mandataire posthume connaît exactement la limite de ses pouvoirs et les biens sur lesquels il exerce seul son mandat à effet posthume.

3°) Les pouvoirs du mandataire.
Toute personne physique ou morale peut être mandataire posthume, à l’exclusion du notaire chargé de la rédaction du mandat à effet posthume et du règlement de la succession. Le mandataire doit jouir de sa totale capacité civile, et ne pas être frappé d’une interdiction de gérer des biens professionnels compris dans le patrimoine successoral. Un héritier peut donc cumuler cette qualité avec celle de mandataire posthume.

Le mandataire doit rendre compte de sa gestion au fur et à mesure de sa mission et en fin de mandat. A défaut une révocation judiciaire pourra être demandée.

Il faudra bien prévoir l’étendue de sa mission et la capacité ou non de déléguer à des tiers une partie de la mission conférée par le mandant. L’exécuteur testamentaire pourra amener le mandataire à prendre des mesures conservatoires, procéder à des inventaires, vendre le mobilier pour acquitter des dettes ; s’il n’y a pas d’héritiers réservataires, le testateur peut l’habiliter à vendre, placer les capitaux, etc…

Ces nouveaux textes de loi modifient considérablement les mesures d’incapacité et ajoutent une liberté conventionnelle jamais établie jusqu’alors ! Il serait regrettable que chacun et notamment les chefs d’entreprises ne profitent de cette opportunité pour éviter d’avoir à subir demain les conséquences souvent dramatiques d’un accident ou d’une disparition…

A l’évidence, le notaire est l’un des interlocuteurs privilégiés dans la mise en place de ces mandats et son conseil rédactionnel est essentiel pour mener à bien un tel projet. Avec ces nouvelles mesures, les entrepreneurs auront surement besoin de l’aide des notaires, et pour longtemps !