L’arbitrage en droit administratif interne

Contrairement au domaine du droit administratif international (cf. cette Revue, 27 octobre 2017, p.7, celui du droit administratif interne demeure soumis à un principe d’interdiction. Ce principe est traditionnel et encore très présent en dépit de certaines propositions ; il présente pourtant d’ores et déjà quelques exceptions.

Par Maître Dominique VIDAL, Professeur émérite, Arbitre

Un principe d’interdiction

L’article 2060 du Code civil dispose que l’on ne peut compromettre (…) sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics. L’interdiction est générale en ce qu’elle vise le compromis aussi bien que la clause compromissoire, ainsi que les collectivités publiques de toute nature. Le Conseil d’État en fait un principe général du droit public français.

Des exceptions

Première série d’exceptions, des catégories d’établissements publics à caractère industriel et commercial sont habilités à compromettre (art. 2060, al.2 C.civ.) ; il y faut une autorisation expresse par la loi ou par décret. Citons pour exemple les articles L.2141-5 et 2111-14 du Code des transports concernant la SNCF.
D’autres établissements publics sont également concernés, même s’ils ne sont pas du domaine "industriel et commercial" ; tel est le cas de certains établissements publics à caractère scientifique, culturel, professionnel ou d’enseignement, parfois pour certains types d’opérations.

Contrats de partenariat

L’exception la plus remarquable, notamment pour des collectivités territoriales, est relative aux contrats dits "de partenariat". Elle figure désormais à l’article 90 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 : les acteurs peuvent recourir à l’arbitrage tel qu’il est réglé par le livre IV du Code de
procédure civile pour le règlement des litiges relatifs à l’exécution des marchés de partenariat, avec application de la loi française.
Un contrat de partenariat public/privé peut porter sur la construction, la transformation ou la rénovation d’ouvrages d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l’exercice d’une mission d’intérêt général, ainsi que sur tout ou partie de leur financement.
Il peut s’étendre à la conception, l’aménagement, l’entretien, la maintenance la gestion ou l’exploitation de ces ouvrages, équipements ou biens immatériels.
Un tel contrat peut aussi s’étendre à la gestion d’une mission de service public.
En dix ans (2004/2014) on comptait 150 conventions de cette nature, sans que l’on puisse connaitre le nombre de clauses d’arbitrage qui y sont insérées.
Conclusion : dans le contexte interne, l’arbitrage dans le domaine administratif relève réellement de la notion d’exception.
Du moins en droit positif. Car en 2007, le rapport Lebetoulle proposait une très large ouverture qui n’a échoué que devant un faux pas de technique
législative.
La question demeure d’actualité.