Barème Macron : la fin du débat ?

Par Maître Fabio FERRANTELLI, Président AAPDS, Avocat Associé au sein du Cabinet PMRPF

Pour mémoire, l’ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017 est venue réécrire l’article L1235-2 du Code du Travail qui, jusqu’alors, laissait à la libre appréciation du Juge la détermination du montant des dommages et
intérêts à octroyer au salarié dont le licenciement était reconnu comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, sauf à respecter le plancher de 6 mois de salaire pour le salarié de plus de deux ans d’ancienneté dans une entreprise de 11 salariés et plus.

Dans leur nouvelle rédaction, les textes instituent un barème qui s’impose au Juge et fixe un montant minimal et maximal pouvant être accordé au salarié en fonction de l’ancienneté acquise au sein de l’entreprise.

Ce barème, dont la constitutionnalité a été confirmée par le Conseil Constitutionnel dans sa décision du 21 mars 2018, a néanmoins suscité un vif débat d’abord doctrinal puis rapidement judiciaire, sur la question de sa conventionnalité, c’est-à-dire sa conformité aux normes internationales et plus précisément à la Charte Sociale Européenne et à la Convention n°158 de l’Organisation Internationale du Travail.

Depuis lors, les différents Conseils de Prud’hommes saisis de cette question ont rendu des décisions contradictoires, certains d’entre eux (CPH Le Mans 26-9-2018 n° 17/00538 ; Caen 18-12-2018 n° 17/00193 ; Saint-Nazaire 24-6-2019 n° 18/00105) jugeant que le barème permettait au salarié de percevoir une indemnité "adéquate" (terme utilisé par la Charte Sociale Européenne et de la Convention n°158 de l’OIT) et d’autres écartant le barème au motif d’une violation des textes internationaux susvisés. (CPH de Troyes, 13 déc. 2018, n° 18/00036 ; Amiens 19 déc. 2018, n° 18/00040 ; Lyon 21 déc. 2018, n° 18/01238 ; 7 janv. 2019, n° 15/01398 ; Angers, 17 janv. 2019, n° 18/00046 ; Grenoble, 19 janv. 2019, n° 18/00989 ; AGEN en formation de départage, 5 fév. 2019, n°18/00049 ; Dijon, 19 mars 2019, n°18/00464 ; Bordeaux 9 avril 2019, n°18/00659 ; Martigues, 26 avril 2019, n°18/00168).

Localement, le Conseil des Prud’hommes de Nice en sa formation de départage s’était également réservé la possibilité d’écarter le barème si, au vu des éléments du dossier, il estimait que ledit barème ne permettait pas une réparation adéquate. (Conseil des Prud’hommes de NICE, 20 juin 2019, n°18/00012).
Les Conseils de Prud’hommes de Louviers et Toulouse avaient, quant à eux, fait le choix de saisir la Cour de Cassation de cette question, pour avis. C’est dans ce contexte que la Haute Juridiction s’est prononcée ce 17 juillet 2019 (Avis n° 19-70.010). En premier lieu, elle écarte la question de la conventionalité du barème au regard de l’article 6.1 de la Convention de Sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales en rappelant que ledit texte concerne les questions d’ordre procédural, ce qui n’était pas le cas en l’espèce.
Puis, et pour la première fois, la Cour de Cassation est d’avis que la Charte Sociale Européenne n’a pas d’effet direct et ne peut donc être invoquée devant les juridictions du fond. La question de la conventionnalité du barème au regard de ce texte est donc également écartée. Il est à noter que le Conseil d’État adopte pour sa part une position diamétralement opposée en retenant que ladite charte est d’application directe et peut donc être invoquée par les salariés. (CE 10 février 2014, n°358992).
Enfin, et il s’agissait de la principale question qui lui était posée, la Cour de Cassation retient que le barème est compatible avec l’article 10 de la Convention n°158 de l’OIT au motif que « le terme “adéquat” doit être compris comme réservant aux Etats parties une marge d’appréciation. » et qu’en instituant ledit barème l’Etat français n’a fait qu’user de cette marge d’appréciation.

Dès lors, peut-on estimer que le débat sur le barème "Macron" est définitivement enterré ?

Rien n’est moins sûr ! Il est probable, en effet, que certains Conseils des Prud’hommes et Cours d’Appel opposent une résistance à cet avis en écartant le barème pour tenter de faire infléchir la Cour de Cassation dans le cadre des pourvois dont elle serait saisie. Par ailleurs, d’autres recours internationaux sont toujours en cours devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme, devant le Comité Européen des droits sociaux et enfin devant l’OIT dont il convient de rappeler que la saisine avait conduit, il y a un peu plus de 10 ans, à remettre en cause le CNE (contrat nouvelle embauche).

Enfin, il ne faut pas oublier que le barème ne s’applique pas aux licenciements jugés nuls. Il ne fait donc pas l’ombre d’un doute que les demandes tendant, à tort ou à raison, à voir reconnaitre la nullité de la rupture – notamment en raison d’une situation de harcèlement - vont se multiplier avec des condamnations qui pourraient en définitive s’avérer plus importantes pour les employeurs.