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9 juillet 2018

Caution avertie : une
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Proposé par Valérie Noriega
Les Petites Affiches

Maître Olivier Riffaud-Longuespé, avocat au Barreau de Grasse, spécialiste en droit commercial, droit des affaires et de la concurrence, est intervenu dans le cadre des ateliers de l’UPE-06 devant des chefs d’entreprises sur le thème "Caution avertie : une approche pragmatique et équilibrée".
Ci-dessous, l’essentiel des informations qu’il a communiquées à l’auditoire.

Par Maître Olivier Riffaud-Longuespé, Avocat au Barreau de Grasse Spécialiste Droit commercial, Droit des affaires et de la concurrence

L’on sait que seule la caution non avertie – ou profane – est fondée à engager la responsabilité de l’établissement dispensateur de crédit pour manquement à son devoir de mise en garde [1]. Rappelons pour mémoire que le devoir de mise en garde se définit comme "l’obligation pour la banque d’alerter l’emprunteur au regard de ses capacités financières et du risque d’endettement né de l’octroi du ou des prêts" [2].
Vis-à-vis de la caution non avertie, la Cour de cassation a rappelé récemment que ce devoir de mise en garde doit s’apprécier à la fois au regard des capacités financières de la caution elle-même, et en la personne du débiteur principal, s’il existe un risque d’endettement né de l’octroi du prêt garanti, lequel résulte de l’inadaptation de celui-ci aux capacités financières de l’emprunteur [3]

La position de la Cour de cassation

Notons que cette décision précise que la banque était tenue à l’égard de la caution à un devoir de mise en garde lors de la souscription de son engagement, "peu important que celui-ci fût adapté à ses propres capacités financières" [4]. En d’autres termes, la Cour de cassation considère désormais que le devoir de mise en garde doit recevoir application même si l’engagement de caution n’était pas manifestement disproportionné aux biens et revenus de la caution, au sens de l’article L. 332-1 du Code de la consommation (anciennement L. 341-4).
En pratique, le problème soulevé avec acuité est de savoir si le dirigeant caution est nécessairement une caution avertie. Traditionnellement, la Cour de cassation considérait que le fait que la caution soit par ailleurs dirigeante lui conférait ipso facto la qualité de caution avertie [5]. Il existait donc une présomption de caution avertie pour le dirigeant caution – présomption que certains auteurs considèrent encore aujourd’hui comme justifiée sur le principe [6], voire nécessaire en pratique, la présomption pouvant être, dans cette hypothèse, "renversée par la preuve de circonstances exceptionnelles, dont la charge incomberait à la caution" [7].

Depuis un arrêt en date du 22 mars 2016, la Cour de cassation a inversé sa jurisprudence et considère désormais, sous la forme d’un attendu de principe, que le caractère averti de la caution "ne peut se déduire de sa seule qualité de dirigeant et associé de la société débitrice principale" [8]. Ce principe a été réaffirmé depuis par plusieurs décisions [9].

Les critères de la caution avertie

Plusieurs arrêts récents ont été rendus, qui permettent de dégager les critères essentiels de nature à qualifier (ou non) la caution d’avertie. Pour saisir cette évolution jurisprudentielle, il est nécessaire de revenir à l’arrêt important rendu le 18 janvier 2017 par la chambre commerciale de la Cour de cassation [10], dont la solution et la motivation ont été abondamment commentées par la doctrine [11].
En l’espèce, la Cour de cassation a pris en considération le fait que le dirigeant caution avait "assumé des fonctions de responsabilité nécessitant des compétences techniques et commerciales", qu’il avait par ailleurs "suivi une formation spécifique à la reprise d’entreprise", et enfin qu’il s’était "personnellement chargé de la constitution et du suivi des dossiers de financement en vue de l’opération de reprise complexe qu’il [avait] montée, ainsi que des négociations nécessaires à l’obtention des financements" – pour lui refuser finalement la qualité de caution profane. L’on notera que cette décision se situe dans le prolongement d’un arrêt précédent de la chambre commerciale de la Cour de cassation rendu le 2 novembre 2016 [12]. Dans le même sens, la Cour de cassation a refusé la qualité de non avertie à une caution qui avait notamment participé, avec l’assistance d’un avocat, à une augmentation de capital dans laquelle des actions lui étaient réservées [13]. Même si une partie de la doctrine a pu considérer que l’arrêt du 18 janvier 2017 laisse planer certaines incertitudes – notamment sur la notion de "formation spécifique", en l’occurrence à la reprise d’entreprise, ce qui suppose des connaissances juridiques et économiques avancées [14], il n’en demeure pas moins aujourd’hui que la présomption évoquée plus haut est désormais abandonnée.

Arrêts récents

Au moins deux arrêts récents de la chambre commerciale sont venus confirmer et préciser la solution retenue dans l’arrêt du 18 janvier 2017 [15].
Pour ce qui est du sujet qui nous préoccupe plus spécifiquement, la Cour de cassation a repris l’appréciation des juges du fond, à savoir que la caution – bien que dirigeante – n’avait aucune formation particulière ni d’expérience en matière de gestion de société, et ne disposait pas des compétences pour mesurer les enjeux réels et les risques liés à l’octroi du prêt ainsi que la portée de son engagement de caution.
La Cour de cassation censure la cour d’appel au motif que celle-ci n’avait pas précisé quelles étaient les "compétences professionnelles" de la caution, de sorte que celle-ci ne pouvait être considérée comme avertie.
Ces arrêts démontrent, sans la moindre ambiguïté, que la simple pratique des affaires, y compris au sein de l’entreprise, ne suffit plus désormais à conférer un caractère averti à la caution dirigeante.
L’appréciation des critères permettant de caractériser la caution d’avertie s’opère maintenant au cas par cas, par une analyse minutieuse qui incombe aux juges du fond. On observera que la position récente de la Cour de cassation est de plus en plus défavorable aux cautions pour ce qui est du formalisme obligatoire, et surtout de l’application du principe de proportionnalité évoqué plus haut [16]. La solution désormais retenue par la Cour de cassation pour qualifier la caution d’avertie est celle d’un droit du cautionnement équilibré.

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